Op 21-01-2022 heeft het Ministerie van SZW de cao Kinderopvang (looptijd van 1 juli 2021 tot en met 31 december 2022), Algemeen Verbindend Verklaard (AVV) heeft.
De aanvraagprocedure AVV heeft langer geduurd dan gewenst doordat een aantal bezwaren waren ingediend maar deze zijn ongegrond verklaard. Deze AVV is van belang voor de hele sector en alle hardwerkende, gepassioneerde en cruciale professionals die hierin werkzaam zijn. De cao was al van toepassing op alle medewerkers van organisaties die zijn aangesloten bij BMK en BK.
Per 21 januari 2022 is weer sprake van één Cao Kinderopvang die voor de gehele sector geldt. Er is geen dispensatie verleend voor de CAO MKMB van de BVOK.
Er is dus geen sprake van terugwerkende kracht.
De salarisschalen CAO Kinderopvang zijn hier te vinden.
Lees hieronder het besluit:
Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus 2021/2022
Verbindendverklaring cao-bepalingen
MINISTERIE VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID
Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 januari 2022 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;
Gelezen het verzoek van Stichting FCB Dienstverlenen in Arbeidsmarktvraagstukken namens de partijen bij bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, strekkende tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van deze collectieve arbeidsovereenkomst;
Partijen ter ener zijde: Brancheorganisatie Kinderopvang en Branchevereniging Maatschappelijke Kinderopvang;
Partij ter andere zijde: CNV Zorg&Welzijn.
Naar aanleiding van dit verzoek zijn schriftelijke bedenkingen ingebracht door de Branchevereniging Ondernemers Kinderopvang (BVOK) en Landelijke Belangen Vereniging (LBV) als partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. Hierbij wordt primair verzocht om het gehele verzoek tot avv van bepalingen van de cao voor kinderopvang af te wijzen en subsidiair om de bepalingen die in strijd zijn met wet- en regelgeving niet algemeen verbindend te verklaren. Deze bedenkingen kunnen als volgt worden samengevat:
werkingssfeeroverlap
Bedenkinghebbende stelt zich op het standpunt dat er werkingssfeeroverlap bestaat tussen de cao Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus (hierna: cao Kinderopvang) en de eigen rechtsgeldige cao MKMB Kinderopvang, hetgeen een belemmering is om tot algemeenverbindendverklaring (avv) over te gaan.
rechtmatige belangen van derden
Avv van deze cao-bepalingen zou een te grote benadeling vormen van de rechtmatige belangen van derden, in dit geval de ondernemingen die vallen onder de cao MKMB Kinderopvang, omdat zij daardoor ‘ingelijfd’ worden door partijen bij de cao Kinderopvang en hierdoor onverwacht geconfronteerd worden met dubbele lasten, dan wel onvoorziene extra uitgaven, vanwege gebondenheid aan de eigen rechtsgeldige cao MKMB Kinderopvang.
De cao MKMB is uitsluitend bedoeld voor mkmb-bedrijven en heeft daardoor de voorkeur voor leden van de BVOK. Dit terwijl de cao voor Kindervang zowel voor grote als voor kleine bedrijven in de Kinderopvang geschreven is. Partijen bij de cao MKMB kunnen zich niet vinden in de wijze van belangenbehartiging voor kleine bedrijven door BK.
Gesteld is dat de cao Kinderopvang 21 cao-artikelen en 4 bijlagen bevat (waaronder de jaarurensystematiek en de beschikbaarheidsdag) die specifiek zien op het grootbedrijf en slechts 1 bepaling specifiek geschreven voor het mkmb. Deze bepaling – art. 10 lid 1 jo art. 5 van bijlage 3 – is in het nadeel van het mkmb omdat daaruit de verplichting volgt voor bedrijven (die in 2008 reeds een OR hadden) om ook bij minder dan 50 werknemers een OR in stand te houden.
transparantievereisten dispensatieregeling
Verder stelt bedenkinghebbende dat de dispensatieprocedure zoals opgenomen in de cao Kinderopvang niet voldoet aan de vereisten voor transparantie. Er zou hierbij geen sprake zijn van duidelijke beoordelingscriteria, voorwaarden, bevoegdheden en werkwijze zoals vereist op grond van Het Toetsingskader AVV. De regeling voldoet niet, omdat alleen werkgevers en niet cao-partijen bij de cao op grond waarvan dispensatie wordt verzocht om dispensatie kunnen verzoeken.
onafhankelijkheid CNV
Bedenkinghebbende stelt dat het CNV onvoldoende onafhankelijk zou opereren ten opzichte van werkgeversorganisaties BK en BKM, omdat CNV (indirect) financiële steun ontvangt van BK en BMK. Hierbij wordt ook gedoeld op de bijdrage die CNV ontvangt vanuit het (doorgaans avv’de) Fonds Collectieve Belangen (FCB) voor Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang, op grond van artikel 7 lid 1 van de cao FCB Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang 2019-2021.
strijdigheid met internationale verdragen
Bedenkinghebbende stelt verder dat het algemeen verbindend verklaren van de cao Kinderopvang in strijd is met conventies 98 en 154 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) en het Europees Sociaal Handvest (ESH). Bedenkinghebbende stelt in essentie dat avv van de cao Kinderopvang in strijd is met het recht van organisatie en van het vrijwillig collectief onderhandelen van partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. De resultaten van deze cao-onderhandelingen worden immers te niet gedaan doordat werkgevers die lid zijn van de BVOK gehouden zijn om in plaats van de cao MKMB Kinderopvang de avv’de bepalingen van de cao Kinderopvang toe te passen.
werkingssfeer
Een andere bedenking richt zich tegen de werkingssfeer van de cao. De cao is van toepassing op ‘ondernemingen die tegen vergoeding kinderopvang verzorgen’. In de opsomming die daarop volgt staat mede genoemd (bemiddeling bij) gastouderopvang. Bemiddeling is echter geen kinderopvang en een bemiddelingsbureau heeft daar ook geen vergunning voor. Ook de naam van de cao waarin gastouderbureaus zijn genoemd, is derhalve onduidelijk.
Verder kan de cao volgens bedenkinghebbende alleen gelden voor een ondernemingen en niet voor filialen van grote ondernemingen die niet onder de werkgeversdefinitie vallen. Dit maakt volgens bedenkinghebbende dat de werkingssfeer onrechtmatig en intern tegenstrijdig is.
representativiteitsopgave
In verband met het bovenstaande kloppen volgens bedenkinghebbende ook de aangeleverde representativiteitscijfers niet, omdat gastouderbureaus worden meegerekend in de cijfers. Gesteld is dat in plaats van de opgegeven 2975 werkgevers er sprake is van 2850 opvangaanbieders, conform de cijfers van het FCB Sociaal Werk Jeugdzorg en Kinderopvang, van juni 2021 en de landelijke rapportage over de Kinderopvang van de Inspectie van het Onderwijs.
strijdigheid met wet- en regelgeving
De definitie van werkgever in de cao is volgens bedenkinghebbende niet duidelijk, niet consistent en juridisch niet correct, omdat het noodzakelijk onderscheid tussen werkgever en ondernemer ontbreekt.
Bedenkinghebbende stelt ook dat artikel 2.1 van de cao onrechtmatig is, omdat deze strijdig is met de letter en geest van de branche specifieke wet- en regelgeving, te weten de Wet op de Kinderopvang (WKO) en het Besluit kwaliteit kinderopvang. Met name gaat het om de voorgeschreven Beroepskracht Kind Ratio (BKR), de stabiliteitsregels, de maximale groepsgrootte en de ‘3-uursafwijking.’ Deze wet- en regelgeving is bestuursrechtelijk van aard en voorzien in kwaliteitsvoorschriften voor ondernemers in de kinderopvang. Handhaving en toezicht zijn derhalve publiekrechtelijk van aard en voorbehouden aan het college van burgemeester en wethouders en de GGD.
Dit terwijl de cao alleen kan voorzien in arbeidsvoorden tussen de werkgever en werknemer, privaatrechtelijk van aard is en waarbij de naleving en handhaving is voorbehouden aan (de commissie naleving van) cao-partijen en uiteindelijk de burgerlijke rechter. De werkgever kan ook niet verantwoordelijk gehouden worden voor kinderwelzijn. Meerdere cao-bepalingen die de bestuursrechtelijke kwaliteitseisen betreffen zijn volgens bedenkinghebbende in strijd met wet- en regelgeving en schenden het legaliteitsbeginsel. In het verlengde hiervan moet de cao Kinderopvang gezien worden als illegaal opsporingsinstrument van de GGD.
Verder zouden de bepalingen over niet-groepsgebonden werk, (art 2.1 lid 4 jo art 1.1 sub n) onduidelijk zijn gedefinieerd en daardoor niet goed toepasbaar zijn (voor derden). Mede omdat de nadere uitleg daarvan die is opgenomen in de toelichtende brochure ontbreekt in het avv-besluit.
Het onderscheid tussen wel- en niet-groepsgebonden werk, voorziet in een andere uitleg aan de BKR-norm, dan zoals die bedoeld is in de wet. Op grond van de cao mag niet elke type werk ‘op de groep’ meetellen voor de BKR-norm, terwijl dit volgens de WKO wel mee zou tellen. Omdat volgens artikel 2.1 alleen het werk op de groep waarbij interactie is met kinderen mee telt voor de BKR-norm, leidt dit tot onlogische situaties en tot onderbezetting. Het niet meetellen van al het werk dat ten behoeve van de kinderen wordt uitgevoerd is bovendien een verkeerde interpretatie van de kwaliteitsvoorschriften. Die zien namelijk op formatieve inzet en niet op een onderscheid in type werkzaamheden door beroepskrachten. De cao-verplichting voor het ter beschikking stellen van 50 uur per jaar per FTE voor het niet-groepsgebonden werk leidt ertoe dat (overbodige) invalkrachten ingehuurd moeten worden om te kunnen voldoen aan deze norm.
Daarnaast zou artikel 7.1, tweede lid, van de cao Kinderopvang in strijd zijn met 7:640a BW, omdat wettelijke vakantie-uren vervallen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven en bovenwettelijke vakantiedagen pas na 5 jaar.
Ook het derde lid van artikel 7.1 zou in strijd zijn met de wet. Artikel 7:638 lid 2 BW gaat ervan uit dat de werkgever in beginsel de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, terwijl de cao ervan uit gaat dat de werkgever dit vast stelt in overleg met de werknemer.
tussentijdse wijziging cao
Bedenkinghebbende stelt dat de tussentijdse wijziging van de cao Kinderopvang die tijdens de avv-procedure is ingediend en waarvan op 29 juli 2021 een kennisgeving van ontvangst is verstrekt door de Minister van SZW is aan te merken als een ‘mislukte poging om een onrechtmatige overschrijding van de juridische werkingssfeer van de cao’ ongedaan te maken. Meer specifiek wordt gedoeld op art. 12.2 en 12.4 van de cao waarin kort gezegd is uitgelegd in welke gevallen de GGD als toezichthouder moet worden benaderd in plaats van de commissie naleving van cao-partijen. Mede in verband met het hierboven gestelde ten aanzien van de strijdigheid met de branche-specifieke wetgeving voor Kinderopvang, zijn deze bepalingen te onduidelijk.
Overwegende ten aanzien van de bedenkingen:
Hoewel de BVOK eerder bedenkingen tegen een verzoek om avv van bepalingen van de cao voor Kinderopvang heeft ingebracht, constateer ik dat geen sprake is van herhalingsbedenkingen waarover al eerder is besloten en dat de bedenkingen dus inhoudelijk beoordeeld en gemotiveerd moeten worden.
werkingssfeeroverlap
In paragraaf 6.2.1 van het Toetsingskader AVV is bepaald dat bepalingen inzake de werkingssfeer die overlapping met een of meer andere bedrijfstak-cao’s teweegbrengen waarvan de bepalingen doorgaans algemeen verbindend zijn verklaard niet algemeen verbindend verklaard worden. Algemeenverbindendverklaring van deze bepalingen is niet mogelijk, omdat op een arbeidsverhouding niet gelijktijdig twee algemeen verbindend verklaarde besluiten van dezelfde aard van toepassing kunnen zijn. Deze beleidsregel doelt op die situaties waarbij sprake is van overlapping van werkingssferen tussen twee of meer bedrijfstak-cao’s waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard of doorgaans algemeen verbindend worden verklaard. Daarvan is in dit geval geen sprake, de cao MKMB Kinderopvang geldt alleen voor leden van de BVOK. Kortom, van de in het Toetsingskader bedoelde werkingssfeeroverlap die een avv in de weg staat, is hier geen sprake.
rechtmatige belangen van derden
Ten aanzien van de stelling dat sprake zou zijn van een onevenredige benadeling van de rechtmatige belangen van derden- in dit geval van ondernemingen die vallen onder de cao MKMB Kinderopvang- omdat zij door een avv van de cao Kinderopvang ‘ingelijfd’ worden in de werkingssfeer van de cao voor Kinderopvang het volgende. Bedenkinghebbende stelt dat deze benadeling voornamelijk ziet in onvoorziene extra uitgaven en dubbele lasten vanwege de gebondenheid aan twee cao’s tegelijk. Los van het feit dat men vraagtekens kan zetten bij de vraag in hoeverre deze kosten daadwerkelijk onvoorzien waren – de BVOK – was immers tot in een laat gevorderd stadium partij bij de onderhandelingen voor de doorgaans avv’de cao voor Kinderopvang (dit is bevestigd door zowel bedenkinghebbende als partijen bij de cao Kinderopvang), merk ik deze stellingen aan als bedenkingen van financiële aard en verwijs ik naar de onderstaande paragraaf.
financiële bedenkingen
Op grond van paragraaf 3.2 van het Toetsingskader Avv geldt dat bedenkingen die betrekking hebben op de kosten voortvloeiend uit de verbindend verklaarde cao-bepalingen voor zover deze cao-bepalingen op grond van het Toetsingskader voor avv in aanmerking komen, normaliter evident kansloos zijn.
De belangrijkste doelstelling van het systeem van avv is de bevordering van de stabiliteit van de arbeidsverhoudingen door concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Het is inherent aan de systematiek van avv dat de bepalingen voor alle werkgevers gelden die bij inwerkingtreding of gedurende de looptijd van avv onder de werkingssfeer vallen of komen te vallen, ongeacht of het georganiseerde of ongeorganiseerde, grootbedrijven of mkmb-bedrijven betreft. Dat het toepassen van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen kosten met zich meebrengt is eveneens inherent aan het avv-instrument.
Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat door het algemeen verbindend verklaren van de bepalingen van de cao voor Kinderopvang evident sprake is van een te grote benadeling van de belangen van derden.
Er geldt echter een uitzondering ten aanzien van art. 5 van bijlage 3 jo art 10 lid 1 van de cao voor Kinderopvang. Cao-partijen hebben geen verweer gevoerd tegen deze bedenkingen en voor mij is -mede naar aanleiding van wat hierover is gesteld in het verzoek om dispensatie van partijen bij de cao MKMB Kinderopvang- voldoende aannemelijk gemaakt dat deze bepaling strijdig is met de rechtmatige belangen van derden, te weten de werkgevers die gebonden zijn aan de cao MKMB Kinderopvang. De betreffende overgangsbepaling leent zich niet voor avv en is door mij ambtshalve gerenvooieerd in dit besluit.
transparantievereisten dispensatieprocedure
In artikel 1.5 jo bijlage 10 van de cao Kinderopvang is een dispensatieprocedure geregeld die openstaat voor een werkgever in de sector Kinderopvang die, naast de cao Kinderopvang, ook onder een andere cao valt. Deze dispensatieprocedure bevat, zoals het Toetsingskader AVV in paragraaf 7 voorschrijft, een duidelijke aanduiding tot wie de dispensatieverzoeker zich met zijn verzoek moet richten, duidelijke beoordelingscriteria en voorwaarden waaraan het dispensatieverzoek dient te voldoen en een beschrijving van de procedure.
Ik merk daarbij op dat het klopt dat bedenkinghebbenden als cao-partijen bij de cao MKMB Kinderopvang formeel geen verzoek tot dispensatie op grond van artikel 1.5 en bijlage 10 kunnen indienen, maar individuele werkgevers wel. Een inhoudelijk oordeel over de criteria die door cao-partijen worden gehanteerd voor de beoordeling van dispensatieverzoeken valt echter buiten de avv-toets, omdat dit is voorbehouden aan het domein voor sociale partners. Er wordt echter zonder meer voldaan aan de transparantievoorwaarden zoals bedoeld in paragraaf 7 van het Toetsingskader avv.
onafhankelijkheid vakbond CNV ten opzichte van BK en BMK
Ten aanzien van de bedenkingen tegen de onafhankelijkheid van CNV merk ik op dat verenigingen van werkgevers en werknemers onafhankelijk van elkaar moeten zijn, dat wil zeggen dat zij vrij moeten zijn van inmenging van de een in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties (ILO-verdrag nr. 98). Een van de elementen die bij deze onafhankelijkheidstoetsing aan bod kan komen, is de wijze van financiering van de werknemersorganisaties.
In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het niet ongebruikelijk is dat vakbonden een werkgeversbijdrage ontvangen voor hun inspanningen aan de overlegtafel, het zogenaamde vakbondstientje. Deze bijdrage is bedoeld om het cao-overleg te bevorderen en vakbonden te ondersteunen. Dit is doorgaans in het belang van alle werknemers. De werkgeversbijdrage wordt ook betaald voor niet-vakbondsleden, omdat de inspanningen van de vakbonden ten goede komen aan alle werknemers in de sector.
In reactie op deze bedenkingen hebben partijen bij de cao Kinderopvang echter te kennen gegeven dat de onderhavige cao Kinderopvang geen werkgeversbijdrage regeling kent voor de betrokken werknemersorganisatie.
Ten aanzien van de bijdrageregeling in de Cao FCB Sociaal Werk Jeugdzorg en Kinderopvang kan worden vastgesteld dat hier inderdaad sprake is van een premieheffing bij werkgevers. Echter, de besteding van deze gelden is alleen toegestaan voor zover het gaat om de concrete activiteiten zoals vastgelegd in de statuten van deze cao FCB en voor zover wordt voldaan aan de overige vereisten voor fondsbepalingen en verantwoordingsvoorwaarden als bedoeld in het Besluit aanmelding van cao’s en het verzoeken om avv en het Toetsingskader AVV. De accountant van het FCB heeft ten aanzien van de bestedingen van de middelen van het FCB over het boekjaar 2020 (en ten aanzien van de jaarrekeningen van voorgaande jaren) verklaard dat de uitgaven juist zijn verantwoord en conform de avv’de statutaire bestedingsdoelen zijn gedaan. Van een ongeclausuleerde financiering van cao-partijen en dus ook het CNV vanuit het FCB Sociaal Werk Jeugdzorg en Kinderopvang is dus geen sprake.
De onafhankelijkheid van CNV als vakbond en het onafhankelijk van elkaar contracteren van de betrokken werkgevers en werknemersorganisaties in de sector Kinderopvang is hiermee voldoende aangetoond.
strijdigheid met internationale verdragen
Ten aanzien van de stelling van bedenkinghebbende dat avv van de cao Kinderopvang zou leiden tot strijdigheid met artikelen uit ILO-verdrag 98, 154 en het ESH merk ik het volgende op. Avv wordt beschouwd als een belangrijk instrument ter bevordering van collectief overleg. De avv heeft als doel onderbieding op arbeidsvoorwaarden voorkomen en het beschermen van werkgevers en werknemers tegen concurrentie door derden die niet aan de cao gebonden zijn. Avv dient daarmee juist het belang van de in ILO-verdrag 98 neergelegde vrijheden van collectief onderhandelen.
Voor de individuele werkgevers, werkgeversorganisaties en de niet-betrokken vakverenigingen echter, leidt avv van cao-bepalingen niet tot een versterking van de onderhandelingspositie maar tot een beperking van de collectieve onderhandelingsvrijheid. De legitimatie hiervoor is gelegen in de representativiteit van de cao-partijen bij de avv’de de cao, blijkens artikel 2, eerste lid van de Wet Avv. De cao dient te gelden voor een naar het oordeel van de Minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen.
Dat het avv-instrument niet in strijd is met ILO-verdragen is onder meer bepaald in de uitspraak van de ILO-zaak van Altro via en LBV tegen de Nederlandse Staat, nummer 2628 (report No 351, november 2008).
De cao Kinderopvang is een cao die doorgaans algemeen verbindend verklaard wordt. Hiermee was voor de betrokken partijen bij de cao MKBM Kinderopvang reeds voorspelbaar dat er wederom een avv-verzoek zou worden ingediend. Wanneer er sprake is van een doorgaans ge-avv’de cao en er wordt in vrijheid nog een andere cao afgesloten binnen dezelfde werkingssfeer, dan dienen deze cao-partijen ermee rekening te houden dat de ge-avv’de cao gedurende de avv-termijn van toepassing is, tenzij er sprake is van dispensatie. Bij de onderhandelingsresultaten en het opstellen van de cao kan hier reeds rekening mee gehouden worden.
Overigens kan ook opgemerkt worden dat het onderhandelingsresultaat van de in vrijheid afgesloten cao door bedenkinghebbenden niet volledig te niet wordt gedaan. Tijdens de avv-loze perioden kan de cao MKMB Kinderopvang volledig worden toegepast.
werkingssfeer
Ten aanzien van de bedenkingen gericht jegens de werkingssfeer van de cao, merk ik het volgende op. Cao-partijen gaan zelf over de formulering en uitleg van de werkingssfeer van hun cao. De berekening van de representativiteit dient op de werkingssfeer gebaseerd te zijn. Zodoende dienen ook de gastouderbureaus bij de berekening van de representativiteit meegenomen te zijn, zowel bij de berekening van het aantal werkzame personen in dienst bij georganiseerde werkgevers als bij het totale aantal werkzame personen in de sector.
Ten overvloede merk ik op dat het klopt dat gastouderbureaus strikt genomen zelf geen kinderopvang uitvoeren als bedoeld in de Wet Kinderopvang (WKO), maar dat zij wel als ‘houder’ vallen onder artikel 1.1, lid 1 c van de Wet Kinderopvang (WKO). Gastouders kunnen kinderopvang verzorgen in dienst van een gastouderbureau of op basis van bemiddeling door een gastouderbureau. Voor vaststelling van de werkingssfeer van de cao doet dit echter allemaal niet ter zake. Gastouderbureaus zijn expliciet onder de werkingssfeer gebracht in artikel 1.2 lid 1 d van de cao Kinderopvang.
representativiteitsopgave
De representativiteit bedraagt bij het onderhavige avv-verzoek 73% en voldoet aan de vereisten zoals die zijn neergelegd in art. 2:2 van het Besluit aanmelding van cao’s en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. De bedenking vloeit voornamelijk voort uit de visie van bedenkinghebbende over hoe de werkingssfeer van de cao zou moeten luiden en niet zo zeer uit de cijfermatige onderbouwing van de representativiteit, maar ten overvloede nog het volgende.
Het hierboven gestelde verschil in werkgeversaantallen tussen 2975 en 2850 aanbieders van kinderopvang op basis van de opgave van het FCB in juni 2021, is als volgt te verklaren. Ten eerste is sprake van een andere gegevensbron en een andere peildatum, maar nog belangrijker is dat per 1 augustus 2021 de peuterspeelzalen in de werkingssfeer van de cao Kindervang zijn toegevoegd. Dit verschil in aantallen heeft dus niets te maken met de gastouderbureaus.
Verder kan opgemerkt worden dat het als werkgever meetellen van afzonderlijke filialen of slechts als een werkgever waar alle filialen onder vallen, geen verschil uit maakt voor de totale aantallen werknemers die werkzaam zijn bij georganiseerde werkgevers dan wel het totaal aantal werknemers in de bedrijfstak en dat dit dus niet van invloed is op het representativiteitspercentage.
strijdigheid met het recht.
De redenering van bedenkinghebbenden dat de werkingssfeer niet duidelijk, niet consistent en juridisch niet correct is, kan ik niet volgen. Voor de definities en werkingssfeer bepalingen verwijs ik naar de artikelen 1.1 sub q en z en artikel 1.2 lid 1.
Niet is in te zien waarom deze volstrekt duidelijke en veelgebruikte cao-definities van ‘werkgever,’ en ‘onderneming’ tot enige discrepantie met wetgeving zou leiden. De werkingssfeer is voldoende duidelijk en concreet omschreven.
Voor vragen over de uitleg van de werkingssfeer kan een verzoek worden ingediend bij partijen bij de cao Kinderopvang of de commissie naleving. Dat bij deze commissie geen meldingen worden behandeld waarvan de naleving wordt gecontroleerd door de GGD geeft blijk van een juiste interpretatie van de bevoegdheidsverdeling tussen de private en publieke toezichtinstanties. De stellingen ten aanzien van de cao Kinderopvang als zijnde een illegaal opsporingsinstrument van de GGD en de vermeende strijdigheid met het legaliteitsbeginsel kunnen dan ook niet gevolgd worden.
De inhoudelijke toetsing van verzoeken tot avv van cao-bepalingen vindt plaats op grond van de Wet AVV, het recht en het avv-beleid zoals verwoord in respectievelijk paragraaf 4, 5 en 6 van dit toetsingskader. Bepalingen worden getoetst op basis van de ingediende tekst en in principe niet op de mogelijke toepassingspraktijk. De toetsing aan het recht betreft toetsing op kennelijke strijdigheid met het recht.
Ik constateer dat in artikel 2.1. lid 4 jo art 1.1 sub in essentie niets anders geregeld wordt dan dat pedagogisch medewerkers vanaf 2022 50 uur per fte per jaar niet-groepsgebonden werk moeten uitvoeren en dat dit werk ofwel buiten de groep moet worden uitgevoerd, dan wel op de groep maar zonder dat dit mee telt voor de BKR-norm. Dit betreft een arbeidsvoorwaardelijke regeling voor werk dat onderdeel uit maakt van de functieomschrijving van pedagogisch medewerkers en die volgens cao-partijen bedoeld is om de werkdruk te beheersen en het werkplezier te vergroten. Nergens in de cao worden de wettelijke bevoegdheden van de publieke instanties ingeperkt en evenmin is sprake van een inbreuk op de wettelijke BKR-normen, die groepsgrootte reguleert. Van evidente strijdigheid met het recht is dan ook geen sprake. Overigens geldt op grond van dictum III van dit besluit dat wettelijke regelingen boven cao-afspraken prevaleren voor zover die daarmee in strijd mochten zijn.
De toelichtende brochure waar bedenkinghebbende op doelt, is opgenomen in artikel 2.1 lid 4 sub d en is door cao-partijen buiten het verzoek om avv gehouden. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in paragraaf 4.3 sub 8 van het Toetsingskader avv.
Daarnaast merk ik ten aanzien van artikel 2.1 lid 3 op dat het niet nodig is om normen die gelden op grond van wetgeving te herhalen in een cao, maar dat de concrete toepassing hiervan in de voor werknemers en werkgevers geldende arbeidsvoorwaarden tot de zelfregulerende mogelijkheden voor cao-partijen behoort. Het is derhalve toegestaan om nadere uitleg en te geven over welke in de cao benoemde functies het begrip ‘medewerker’ in de zin van het Besluit kwaliteit kinderopvang van kracht is. Deze bepaling moet worden gezien als toepassing van geldende wetgeving en niet als inbreuk op de publiekrechtelijke bevoegdheden van de wetgever of bestuursorganen.
Verder merk ik op dat bedenkingen tegen bepalingen die betrekking hebben op de inhoud van cao-bepalingen voor zover die op grond van het Toetsingskader avv voor avv in aanmerking komen normaliter evident kansloos zijn. Dit blijkt uit paragraaf 3.2. Toetsingskader avv.
Ten aanzien van artikel 7.1 lid 2 merk ik op dat deze bedenking doel treft. De verplichting om -bij gebreke aan andersluidende afspraken hierover met de werkgever- de vakantie in principe op te moeten nemen binnen het kalenderjaar merk ik aan als een afwijking ten nadele van de werknemer ten opzichte van het bepaalde in artikel 7:640a en is derhalve niet toegestaan. De bepaling leent zich niet voor avv.
Artikel 7.3 lid 3 leent zich daarentegen wel voor avv. Artikel 7:638 lid 2 BW, waar bedenkinghebbende zich op beroept, stelt dat ‘Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens cao of regeling …’ Uit deze passage blijkt dat het bepaalde in dit wetsartikel alleen geldt bij gebreke van een cao, regeling of schriftelijke overeenkomst. Het is derhalve toegestaan om in de cao te regelen hoe de vakantie moet worden vastgesteld, met inachtneming met de geldende minimumnormen voor vakantie zoals bedoeld in het BW.
tussentijdse wijziging
Vooropgesteld moet worden dat de stelling van bedenkinghebbende dat sprake zou zijn van een tussentijdse wijziging van artikel 12 van de cao feitelijk onjuist is. Deze bepaling stond ook al in de oorspronkelijk aangemelde cao die gold vanaf 1 juli 2021 en de tussentijdse wijziging van 29 juli 2021 betrof een wijziging van de art 5.11, en bijlagen 0, 13 en 15. Van een reparatie van onvolkomenheden in artikel 12, is dan ook geen sprake. De betreffende bepalingen waar bedenkinghebbende op doelt zijn echter niet eerder avv’d, omdat deze niet voorkwamen in de hier voorgaande cao’s.
Los daarvan kan niet ingezien worden waarom deze bepalingen zich niet voor avv zouden lenen. De bepalingen sluiten aan bij de juiste weergave van wettelijke bevoegdheden van de GGD ten opzichte van cao-partijen. Of het gewenst is om de betreffende cao-bepalingen op deze manier vorm te geven laat ik hier in het midden – dat valt immers onder de verantwoordelijkheid van de avv-verzoekende cao-partijen – maar van evidente strijdigheid met wet- en regelgeving is mij niet gebleken.
De nalevingsbepalingen van hoofdstuk 12 voldoen aan de vereisten van paragraaf 5.2 Toetsingskader avv. De wijze van uitvoering in specifieke cases van de bevoegdheden die private dan wel publieke instanties op grond van de wet dan wel de cao hebben, valt onder de toepassingspraktijk zoals hierboven omschreven en die wordt niet door mij getoetst tijdens een avv-procedure.
conclusie
Hoewel deze bedenkingen geen beletsel vormen om tot avv over te gaan, betreur ik het dat de gezamenlijke representatieve cao-partijen in de gehele kinderopvangbranche er niet in zijn geslaagd om een gezamenlijke cao af te sluiten. Ik hoop dat dit bij een volgende cao-periode wel weer het geval zal zijn, mede om de met avv beoogde arbeidsrust in de branche te waarborgen.
Naar aanleiding van dit verzoek is een schriftelijk dispensatieverzoek ingediend door partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. Dit verzoek is afgewezen in de vorm van een afzonderlijke beschikking conform de Algemene wet bestuursrecht. De beschikking is op dezelfde dag als waarop dit besluit tot algemeenverbindendverklaring is genomen aan de desbetreffende dispensatieverzoeker en aan de verzoeker tot algemeenverbindendverklaring verzonden.
Gelet op de artikelen 2, 4 en 5 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten;
Besluit:
Dictum I
Verklaart algemeen verbindend de navolgende bepalingen van bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, zulks met inachtneming van hetgeen in de dicta II, III, IV en V is bepaald:
Dictum II
De in dictum I opgenomen bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2022.
Dictum III
Voor zover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen. Dit betekent in het licht van de gelijke behandelingswetgeving dat ten aanzien van bepalingen waarin onderscheid wordt gemaakt terwijl daarvoor een objectieve rechtvaardiging vereist is, partijen in de uitvoeringspraktijk moeten zorgen voor een legitiem doel waarbij de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Dictum IV
Voor zover in de in dictum I opgenomen bepalingen wordt verwezen naar informatie die gepubliceerd is op een website, geldt dat de informatie zoals opgenomen op die website geen onderdeel uit maakt van dit besluit tot algemeenverbindendverklaring. Deze informatie wordt aangemerkt als toepassingspraktijk van cao-bepalingen, zoals bedoeld in paragraaf 3.1. van het Toetsingskader AVV. De inhoud van deze informatie valt niet onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uitgezonderd zijn de verwijzingen die wettelijk zijn toegestaan.
Dictum V
Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en vervalt met ingang van 1 januari 2023 en heeft geen terugwerkende kracht.
’s-Gravenhage, 17 januari 2022