Op 27 juni 2023 heeft de Staatscourant de AVV gepubliceerd van de CAO Kinderopvang 2023-2024. Vanaf dit moment is er dus één CAO geldend voor alle medewerkers in de kinderopvangbranche
Dat heeft ook nog net tot gevolg dat alle medewerkers (dus ook die tot op heden vielen onder de CAO van de BVOK) recht krijgen op de bonus die in juli uitbetaald gaat worden. De BVOK had bezwaar gemaakt tegen de AVV, maar dat is door minister afgewezen.
De volledige tekst van de Algemeen Verbindend Verklaring is als volgt :
Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus 2023/2024
Verbindendverklaring cao-bepalingen
MINISTERIE VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID
Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 juni 2023 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;
Gelezen het verzoek van Stichting FCB Dienstverlenen in Arbeidsmarktvraagstukken namens de partijen bij bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, strekkende tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van deze collectieve arbeidsovereenkomst;
Partijen ter ener zijde: Brancheorganisatie Kinderopvang en Branchevereniging Maatschappelijke Kinderopvang;
Partij ter andere zijde: FNV en CNV Connectief.
Naar aanleiding van dit verzoek zijn schriftelijke bedenkingen ingebracht door de Branchevereniging Ondernemers Kinderopvang (BVOK) en Landelijke Belangen Vereniging (LBV) als partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. Hierbij wordt primair verzocht om het gehele verzoek tot algemeenverbindendverklaring (avv) van bepalingen van de cao Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus (hierna: cao Kinderopvang) af te wijzen en subsidiair om de bepalingen die in strijd zijn met wet- en regelgeving niet algemeen verbindend te verklaren. Deze bedenkingen kunnen als volgt worden samengevat:
onvoldoende betrokkenheid bij cao-overleg
Bedenkinghebbende geeft het onderhandelingsproces weer en geeft aan uiteindelijk uitgesloten te zijn van de onderhandelingen. Bedenkinghebbende geeft aan alles te hebben gedaan om tot één cao in de sector Kinderopvang te komen.
werkingssfeeroverlap
Bedenkinghebbende stelt zich op het standpunt dat er werkingssfeeroverlap bestaat tussen de cao Kinderopvang en de eigen rechtsgeldige cao MKMB Kinderopvang, hetgeen een belemmering is om tot avv over te gaan.
rechtmatige belangen van derden
Avv van deze cao-bepalingen zou een te grote benadeling vormen van de rechtmatige belangen van derden, in dit geval de ondernemingen die vallen onder de cao MKMB Kinderopvang, omdat zij daardoor ‘ingelijfd’ worden door partijen bij de cao Kinderopvang en hierdoor onverwacht geconfronteerd worden met dubbele lasten, dan wel onvoorziene extra uitgaven, vanwege gebondenheid aan de eigen rechtsgeldige cao MKMB Kinderopvang.
De cao MKMB is uitsluitend bedoeld voor mkmb-bedrijven en heeft daardoor de voorkeur voor leden van de BVOK. Dit terwijl de cao voor Kindervang zowel voor grote als voor kleine bedrijven in de Kinderopvang geschreven is. Partijen bij de cao MKMB kunnen zich niet vinden in de wijze van belangenbehartiging voor kleine bedrijven door BK.
financiële bedenkingen
Bedenkinghebbende geeft aan dat BVOK en LBV in verband met de hoge inflatie reeds in januari 2023 een adequate loonsverhoging zijn overeengekomen, waar dat voor leden van BK en BMK niet gold. Hierbij gaat de benadeling met name om de eenmalige uitkering in juli 2023 die bij de cao Kinderopvang als compensatie dient omdat in januari, februari en maart 2023 geen loonsverhoging was overeengekomen, waardoor dubbele lasten ontstaan voor BVOK leden.
dispensatieprocedure bij cao-partijen en het uitzonderen in de werkingssfeer
Verder stelt bedenkinghebbende dat de werkingssfeer van de cao Kinderopvang geen bepaling bevat op grond waarvan ondernemingen die onder de werkingssfeer van de cao MKMB vallen, specifiek zijn uitgezonderd.
Bedenkinghebbende geeft aan dat het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (AVV) als uitgangspunt hanteert dat partijen uitzondering van ondernemingen of subsectoren zoveel mogelijk zelf regelen door middel van dispensatiebepalingen in de cao. Partijen bij de cao Kinderopvang hebben op voorhand aan de bedenkinghebbende aangegeven dat zij dispensatie van de cao MKMB niet wenselijk achten en ook individuele organisaties niet zullen dispenseren.
strijdigheid met internationale verdragen
Bedenkinghebbende stelt verder dat het algemeen verbindend verklaren van de cao Kinderopvang in strijd is met conventies 98 en 154 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) en het Europees Sociaal Handvest (ESH). Bedenkinghebbende stelt in essentie dat avv van de cao Kinderopvang in strijd is met het recht van organisatie en van het vrijwillig collectief onderhandelen van partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. De resultaten van deze cao-onderhandelingen worden immers te niet gedaan doordat werkgevers die lid zijn van de BVOK gehouden zijn om in plaats van de cao MKMB Kinderopvang de avv’de bepalingen van de cao Kinderopvang toe te passen.
strijdigheid met wet- en regelgeving
Bedenkinghebbende stelt dat artikel 2.1, lid 3 van de cao onrechtmatig is, omdat deze strijdig is met de letter en geest van de branche specifieke wet- en regelgeving, te weten de Wet op de Kinderopvang (WKO) en het Besluit kwaliteit kinderopvang. Met name gaat het om de voorgeschreven Beroepskracht Kind Ratio (BKR), de stabiliteitsregels, de maximale groepsgrootte en de ‘3-uursafwijking.’
Daarnaast zou artikel 7.1, tweede lid, van de cao Kinderopvang in strijd zijn met 7:640a BW, omdat wettelijke vakantie-uren vervallen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven en bovenwettelijke vakantiedagen pas na 5 jaar.
Overwegende ten aanzien van de bedenkingen:
BVOK heeft eerder bedenkingen tegen een verzoek om avv van bepalingen van de cao voor Kinderopvang ingebracht. Ik constateer dat er deels sprake is van herhalingsbedenkingen waarover al eerder is besloten in het avv-besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 januari 2022 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus (Staatscourant nr. 1497, 21 januari 2022). Het gaat om de onderdelen werkingssfeeroverlap, rechtmatige belangen van derden, strijdigheid met internationale verdragen en strijdigheid met het recht. Conform paragraaf 3.2 van het Toetsingskader AVV zijn herhalingsbedenkingen evident kansloos. Overwegende ten aanzien van de overige bedenkingen:
onvoldoende betrokkenheid bij cao-overleg
Hoewel ik bij de overwegingen in het avv-besluit van 17 januari 2022 de wens heb uitgesproken dat partijen weer tot een gezamenlijk cao in de branche komen, blijft het zo dat bedenkingen in verband met onvoldoende betrokkenheid bij cao-overleg normaliter evident kansloos zijn. Dit blijkt uit paragraaf 3.2. van het Toetsingskader AVV. Het staat partijen bij de cao vrij om in vrijheid cao-onderhandelingen te voeren. Avv heeft als doel het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg, in de vorm van cao’s, te ondersteunen en te beschermen. Het afzien van avv omdat bedenkinghebbende onvoldoende in het cao overleg is betrokken of ‘alles heeft gedaan om tot één cao te komen’, zou de bescherming van de in vrijheid overeengekomen cao door de belangrijke meerderheid in de bedrijfstak teniet doen en een te grote beperking inhouden van het recht op onderhandelingsvrijheid bij de onderhavige cao. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden.
financiële bedenkingen
Ik constateer dat hier sprake is van financiële bedenkingen. Wat betreft de gestelde dubbele lasten in verband met de eenmalige uitkering per 1 juli kan niet ontkend worden dat deze belastend zijn voor de leden van BVOK. Maar louter financiële motieven – het niet toe willen passen van de cao omdat deze in verband met dubbele verplichtingen te duur is voor de mkmb-bedrijven of voor de BVOK leden – is van onvoldoende gewicht en vormen geen beletsel om tot avv over te gaan op grond van paragraaf 3.2 van het Toetsingskader AVV. Bij het maken van afspraken in de verenigingscao – om dubbele lasten te voorkomen – is het van belang om hier zo veel mogelijk rekening mee te houden. De hoofdregel is dat wanneer bepalingen van een cao algemeen verbindend worden verklaard, de gebondenheid aan het besluit tot avv als uitgangspunt geldt. Het doel van avv is immers juist het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden voor alle werkgevers die gelijke arbeid uit laten voeren. Voor de individuele werkgevers, werkgeversorganisaties en de niet-betrokken vakverenigingen, leidt avv van cao-bepalingen tot een beperking van de collectieve onderhandelingsvrijheid. De legitimatie hiervoor is gelegen in de representativiteit van de cao-partijen bij de avv-cao, blijkens artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv. De cao dient te gelden voor een naar mijn oordeel belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Dit is het geval bij de doorgaans ge-avv’de cao Kinderopvang.
dispensatieprocedure bij cao-partijen en het uitzonderen in de werkingssfeer
Belangrijke uitgangspunten in het cao- en avv-beleid zijn de eigen verantwoordelijkheid van cao-partijen voor de afbakening van de werkingssfeer en dat dispensatie zoveel mogelijk door cao-partijen zelf wordt geregeld, teneinde voor de desbetreffende sector maatwerk te realiseren (paragraaf 7 van het Toetsingskader AVV). De daarvoor beschikbare mogelijkheden zijn:
– uitzondering van bedrijven of subsectoren bij het avv-verzoek;
– uitzondering door middel van het definiëren van de werkingssfeer van de cao;
– dispensatiebepalingen in de cao.
In artikel 1.5 jo bijlage 10 van de cao Kinderopvang is een dispensatieprocedure geregeld die openstaat voor een werkgever in de sector Kinderopvang die, naast de cao Kinderopvang, ook onder een andere cao valt. Deze dispensatieprocedure voldoet aan de transparantievoorwaarden zoals bedoeld in paragraaf 7 van het Toetsingskader AVV. Een inhoudelijk oordeel over de criteria die door cao-partijen worden gehanteerd voor de beoordeling van dispensatieverzoeken is voorbehouden aan het domein voor sociale partners. De minister gaat niet over de criteria van de dispensatie en de toepassing daarvan.
Gezien de werkingssfeerbepaling in de cao Kinderopvang hebben sociale partners beoogd om mkmb-bedrijven onder deze cao te laten vallen. Cao-partijen achten concurrentie op arbeidsvoorwaarden niet wenselijk en hebben mkmb niet willen uitzonderen. Het wel of niet uitzonderen van het mkmb of de cao MKMB (in de werkingssfeeromschrijving of via uitzonderen van bedrijven of subsectoren of middels een schriftelijke of nadrukkelijke verklaring) is voorbehouden aan het domein van sociale partners bij de doorgaans ge-avv’de cao. Of dispensatieverzoeken van de cao MKMB of van individuele mkmb ondernemingen die een beroep doen op de dispensatiebepaling in de cao wel of niet worden gehonoreerd, is ook voorbehouden aan het domein voor sociale partners.
conclusie
Deze bedenkingen vormen geen beletsel om tot avv over te gaan.
Naar aanleiding van dit verzoek is een schriftelijk dispensatieverzoek ingediend door partijen bij de cao MKMB Kinderopvang. Dit verzoek is afgewezen in de vorm van een afzonderlijke beschikking conform de Algemene wet bestuursrecht. De beschikking is op dezelfde dag als waarop dit besluit tot algemeenverbindendverklaring is genomen aan de desbetreffende dispensatieverzoeker en aan de verzoeker tot algemeenverbindendverklaring verzonden.
Gelet op de artikelen 2, 4 en 5 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten;
Besluit:
Dictum I
Verklaart algemeen verbindend de navolgende bepalingen van bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, zulks met inachtneming van hetgeen in de dicta II, III, IV en V is bepaald: